Un balance prima facie sobre la nueva Ley del Notariado (Perú) (página 2)

Uno de los registros notariales previstos por la ley es
el de actas de transferencia de bienes muebles registrables, en
la que se extienden los instrumentos sobre vehículos y
otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un
registro jurídico que la ley determine. Nótese que
ya no se habla de "vehículos usados" como se hacía
en forma incomprensiblemente restringida en la ley anterior; y
además se menciona los bienes muebles incorporados a un
"registro jurídico", con lo cual el texto se adecúa
a la terminología de la Ley de Garantía
Mobiliaria.

De esta manera, en el registro de actas de transferencia
se pueden extender actos jurídicos sobre vehículos,
nuevos o usados; sobre buques o embarcaciones pesqueras, que
ahora son bienes muebles que cuentan con un registro
jurídico; e incluso los actos cuyo objeto son los derechos
de la propiedad industrial (por ejemplo: marcas) o de la
propiedad intelectual (ejemplo: derechos de autor).

11.- REGISTRO DE INSTRUMENTOS PROTOCOLARES DE
CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA Y OTRAS
AFECTACIONES

En este Registro se extienden las actas referidas a los
negocios jurídicos sobre garantías mobiliarias y
otras afectaciones que señala el art. 32 de la ley 28677.
Este registro fue creado por el art. 1º del Dec. Sup.
012-2006-JUS, aun cuando la norma se justificó como una
"interpretación" del art. 34 de la Ley 28677, sobre
Garantía Mobiliaria. El Decreto era claramente ilegal,
pues la ley pretendidamente reglamentada señala que la
garantía se constituye a través de un formulario, y
que éste se extiende por triplicado. Por tanto, era obvio
su naturaleza de instrumento extraprotocolar en donde el notario
legaliza la firma de los otorgantes, aun cuando conserve un
ejemplar a efectos de seguridad documental. A pesar de ello, el
citado Decreto consideró que el formulario es un
instrumento protocolar, y para lo cual también creó
el registro notarial que albergue las actas.

Sin embargo, el art. 37-f de la nueva ley subsana este
problema, pues en él se habla claramente de los
"instrumentos protocolares de garantía mobiliaria", con lo
cual se le dota de cobertura legal al Dec. Sup. 012-2006-JUS.
Ahora bien, llama la atención que el art. 1º de esta
última norma exija que la apertura del registro sea
comunicada por el notario a su Colegio respectivo, cuando esa
misma obligación no se presenta con los otros registros.
Sobre el particular consideramos que el reglamento de la ley
será la mejor sede para dilucidar si esa exigencia,
claramente asistemática, se mantiene o no.

12.- ARCHIVO NOTARIAL Y TRASLADOS

El archivo notarial está integrado por los
registros que lleva el notario (de escrituras públicas, de
testamentos, de protesto, de actas de transferencia de bienes
muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no
contenciosos y de instrumentos protocolares de garantía
mobiliaria), ya sea en soporte papel o informático; los
tomos de minutas; los documentos protocolizados y los
índices que señala la ley (art. 81). La novedad se
encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte
informático, lo que por ahora se constituye solo en una
norma futurista, pues aún no se han desarrollado las
reglas correspondientes a un instrumento protocolar que exista
solo en el entorno virtual.

En la misma línea se encuentra la posibilidad de
llevar en archivo electrónico los índices
alfabéticos y cronológicos de los instrumentos
protocolares, para lo cual nuevamente habrá que cumplir la
legislación de la materia (art. 91).

Por su parte, los traslados son copias certificadas de
los instrumentos protocolares que ha autorizado en el ejercicio
de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura
pública original queda definitiva e irreversiblemente
incorporada al protocolo notarial, se hace necesaria su
reproducción literal autenticada, a efecto de que los
interesados puedan hacer valer sus derechos con un documento que
tenga el mismo valor jurídico que el
original[5]Éste es uno de los principios
del notariado latino con relación a los traslados, esto
es, que para el tráfico las copias autenticadas tienen
idéntico valor probatorio que la escritura. Los traslados
reconocidos por la nueva ley, igual que la anterior, son el
testimonio, el parte y la boleta.

Por eso resulta muy práctico que se permita
emitir los traslados en formato digital. Para este fin
habrá que seguir la legislación de firmas y
certificados digitales (art. 82). Esta novedad cobra importancia
en cuanto las copias puedan ser remitidas en vía
electrónica al Registro, con lo cual se obtiene la doble
ventaja de simplicidad en el trámite de
presentación y fácil redacción de los
asientos registrales, tomando como base el traslado
informático, cuando la calificación sea
positiva.

La mayor innovación en este ámbito se
encuentra en afirmar que el notario debe expedir los traslados a
quien los solicite, bajo responsabilidad (art. 82), lo cual no
estaba contenido, así de explícito, en la anterior
norma. Tal vez el origen de esta novedad se encuentra relacionado
con la presentación cautiva de títulos ante el
Registro con referencia a los actos sobre predios y los
apoderamientos (séptima disposición complementaria,
transitoria y final). Así, si el notario es el sujeto
legitimado por excelencia para instar el procedimiento de
inscripción, entonces resulta obvio que se le exige en
forma imperativa la necesidad de emitir los traslados que
justamente son la base de la inscripción.

13.- INSTRUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES

Los instrumentos extraprotocolares son aquellas
atestaciones notariales que no se incorporan al protocolo, y
sobre los que el manto de la fe pública se circunscribe en
forma limitada al acto, hecho o circunstancia que el notario
presencie o le conste por percepción sensorial, y que no
sea de competencia propia de otra función (art. 98).
Según la ley, al igual que la anterior, los instrumentos
extra-protocolares pueden ser actas o certificaciones. Las
primeras son instrumentos redactados por el notario, en el que se
da fe de la realización de un hecho, y excepcionalmente de
una declaración de voluntad. Los segundos son atestaciones
en documento privado, en donde el notario deja constancia de
aquello que hace o le consta.

Con respecto a las "certificaciones" el legislador ha
tratado de uniformizar la terminología en cuanto ha sido
posible, por lo que las antiguas "legalización de firmas"
o "legalización de reproducciones" han pasado a
denominarse "certificación de firmas" o
"certificación de reproducciones". Empero, este cambio es
solo de carácter formal, pues resulta evidente que los
vocablos "legalización" o "certificación" son
sinónimos. En tal sentido son incorrectas las
observaciones que se han empezado a formular en el Registro
respecto a la denominación que utiliza el notario en su
diligencia de autenticación. Por tanto, si el sello puesto
en el documento privado dice que se "legaliza la firma", ello no
merma en lo absoluto la validez de la actuación notarial,
pues en el Derecho lo importante es la sustancia y no las
etiquetas; o en otras palabras, el uso de vocablos
sinónimos no puede jamás, salvo en un sistema legal
irracional, ser motivo para declarar la invalidez o ineficacia de
un acto.

Por otro lado, la ley ha incorporado enunciativamente
nuevas clases de actas extra-protocolares: de constatación
de identidad para efectos de la prestación de servicios de
certificación digital, de transmisión por medios
electrónicos de la manifestación de voluntad de
terceros y de verificación de documentos y comunicaciones
electrónicas en general (art. 94, incisos h – i
– j). Esta innovación merece un juicio favorable,
pero vale recordar que las actas de presencia o
comprobación se rigen por el numerus apertus,
siempre que se encuentren dentro de la definición legal
del artículo 98. Distinto es el caso de las actas de
notoriedad en las cuales no solo se comprueba hechos, sino que
además, sobre la base anterior, se procede a realizar una
declaración jurídica de derechos o sobre
situaciones de ventaja, por lo que en dicha hipótesis
sí se requiere de una ley que autorice a que la
actuación notarial produzca tan importante efecto
legal.

14.- CERTIFICACIÓN DE FIRMAS

Según la doctrina, la ahora denominada
"certificación de firmas", aunque con efectos puramente
terminológicos, es una declaración notarial puesta
al pie del documento en la cual se reputa como auténticas
las firmas que allí aparecen, ya sea porque el notario ha
llegado a esa conclusión por conocimiento directo
(comparecencia personal del firmante) o por considerarla
idéntica por medios
indubitados[6]Nótese que el destacado
notarialista español admite ambas fórmulas para
legitimar las firmas, esto es, por presencia del firmante ante el
notario, o por simple notoriedad cuando al notario le conste que
la firma corresponde efectivamente al suscribiente, aun cuando
éste no comparezca. El art. 106 de la nueva ley reconoce
ambos mecanismos para llegar al convencimiento de la autenticidad
de la firma cuando señala: "cuando le hayan sido suscritas
en su presencia o cuando le conste de modo indubitable su
autenticidad".

Por tal motivo, la misma norma agrega que son
inválidas las diligencias genéricas en las que el
notario no afirma rotundamente que se está certificando la
autenticidad de una firma. Algunas de estas fórmulas
vacías de contenido eran, por ejemplo: "la firma que
antecede es similar a la que usa en sus actos públicos o
privados", o "se constata una firma similar a la del documento de
identidad", etc. Nótese que en estos casos, u otros
análogos, el notario no está atestando nada, pues
hace uso de una redacción ambigua y oscura, con la cual
pretende no asumir la responsabilidad por la cert. Por eso, el
nuevo texto trata de proteger la seriedad y corrección de
los actos notariales, poniendo atajo a una fórmula
anómala.

La certificación de firmas no requiere la
impresión dactilar del firmante, pues ello se infiere del
art. 106 que permite la diligencia notarial cuando conste de modo
indubitable la autenticidad de la firma, lo que excluye la
comparecencia personal. Ahora, si alguno de los otorgantes del
documento no sabe o no puede firmar, lo hará una persona
llevada por él a su ruego; en este caso el notario
exigirá –aquí sí- la impresión
dactilar del otorgante, de la cual dejará constancia, y
asimismo certificará la firma de la persona llevada por el
otorgante, y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107).
Una prueba más de que la impresión dactilar no es
necesaria, salvo cuando sea requerido un testigo a
ruego.

15.- AUTORIZACIÓN DE VIAJE DE MENOR AL
INTERIOR O AL EXTERIOR DEL PAÍS

El último párrafo del art. 94 establece un
índice cronológico de autorizaciones de viaje de
menor al interior o exterior del país, el mismo que tiene
como finalidad servir de fuente de información a las
entidades respectivas (Dirección de Migraciones) de la
autenticidad del instrumento. El artículo 4º de la
Constitución señala que el Estado protege a la
familia y al niño; y en tal sentido, es obligación
de todos los Poderes Públicos que se haga efectivo ese
mandato de protección a través de la
adopción de mecanismos de promoción, incentivo,
seguridad preventiva o represión, en concordancia con lo
dispuesto por la Convención de los Derechos del
Niño, de la cual el Perú es signatario.

En tal sentido, actualmente el Estado Peruano ha asumido
un decidido combate contra la criminalidad organizada que lucra
mediante el tráfico de menores, razón por la cual
no solo deben establecerse severas sanciones represivas a quienes
cometan estos actos ilícitos, sino fundamentalmente se
hace necesario imponer medidas preventivas, y con lo cual se
logre el pleno respeto al desarrollo integral de la persona
humana, especialmente de los que por razón de edad son
más débiles e indefensos. Dentro de este contexto
uno de los temas que merecen atención prioritaria es el
referido a la autorización de los permisos de viaje, ya
que se ha detectado la utilización constante de documentos
falsificados que posibilitan la salida al extranjero de menores
de edad con fines inciertos, lo cual exige que se adopten
mecanismos especiales de seguridad a efectos de eliminar las
falsificaciones. Para tal fin la ley da el primer paso para
establecer, luego por vía reglamentaria, la
obligación del notario de comunicar a través de
medio informático las autorizaciones de viaje al interior
y al exterior que se hayan otorgado ante su oficio con fines de
seguridad.

16.- PODERES

La ley mantiene la tradicional distinción entre
poderes por escritura pública, fuera de registro y por
carta con firma legalizada (art. 117), siendo que el uso de cada
una de estas distintas modalidades de apoderamiento está
determinado en función de la cuantía del encargo
(art. 122), sin perjuicio de lo que dispongan las normas
sustantivas y procesales sobre la materia. Por ejemplo, para
disponer o gravar bienes del representado se requiere escritura
pública (art. 156 CC) así como para actuar en
juicio. Por otro lado, los procedimientos administrativos
permiten que el apoderado actúe con una simple carta con
firma legalizada.

Sin embargo, fuera de los casos regulados por una norma
específica la obligatoriedad en el uso de una u otra
modalidad de apoderamiento sigue rigiéndose por el antiguo
Decreto Supremo No. 033-83-JUS. Según éste, el
poder fuera de registro es obligatorio para asuntos de 0,5 hasta
3 UIT; mientras que si la cuantía no excede de 0,5 UIT
basta la carta con firma legalizada. En tal sentido, hubiera sido
recomendable que la nueva ley estableciera en su propio texto las
cuantías para el uso de los poderes; o en todo caso es de
esperar que el reglamento lo haga. Por su parte, cuando se trata
de cobro de beneficios sociales o pensiones entonces es
suficiente la carta con firma legalizada con una validez de tres
meses por cantidades menores a 0,5 UIT. Por encima de esta cifra
se requerirá poder fuera de registro.

Otra innovación de la ley consiste en introducir
un índice cronológico para los poderes otorgados
fuera de registro (art. 117 in fine), con lo cual se
llevará un listado de los actos notariales de este tipo
por razón de temporalidad, y con lo que se busca aumentar
la seguridad jurídica y evitar, así, la
predotación de instrumentos.

17.- ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

La organización del notariado corresponde a los
Colegios de Notarios que son personas jurídicas de derecho
público interno (art. 129) y que ejercen función de
dirección, inspección y vigilancia de sus miembros
dentro de una demarcación territorial denominada distrito
notarial (art. 127). La ley ha precisado que estos distritos son
veintidós de acuerdo con la jurisdicción
preexistente (art. 128). Cada Colegio de Notarios tiene una junta
directiva elegida cada dos años que se encarga de la
administración y gestión de la entidad (art.
132).

La nueva ley ha precisado algunas atribuciones de los
Colegios de Notarios, tales como emitir lineamientos, y
verificarlos, respecto a la infraestructura mínima que
debe contar un oficio notarial (art. 132-g); velar por la
integridad de los archivos de los notarios en ejercicio,
regulando su traslado a microformas digitales según la
legislación de la materia (art. 132-n), lo cual permite
sin duda que se fiscalice la situación física de
los archivos; autorizar y supervisar la expedición del
título de fedatario informático (art.
132-ñ), entre otras.

Por su parte, el Estado también participa en la
vigilancia de la función notarial a través del
órgano del Ministerio de Justicia denominado Consejo del
Notariado (art. 140). La conformación de la entidad es la
misma que en el régimen precedente, esto es, lo integran
el Ministro de Justicia o su representante, quien lo preside; el
Fiscal de la Nación, o el Fiscal Supremo o Superior a
quien delegue; el Decano del Colegio de Abogados o un miembro de
la junta directiva a quien delegue; el Presidente de la Junta de
Decanos de Colegios de Notarios del Perú o un miembro de
su consejo directivo a quien delegue; y el Decano del Colegio de
Notarios de Lima o un miembro de su junta directiva a quien
delegue. Entre sus principales atribuciones se encuentran:
ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al
cumplimiento de sus obligaciones, proponer los reglamentos y
normas para el mejor desenvolvimiento de la función
notarial, vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de
inspección por parte de los Colegios de Notarios, decidir
la provisión de plazas vacantes, solicitar la convocatoria
a concursos a los Colegios de Notarios, absolver las consultas
que formulen los Poderes Públicos y las Juntas Directivas
de los Colegios Notariales, conocer de las quejas formuladas por
incumplimiento de las obligaciones de los Colegios Notariales,
llevar un registro actualizado de Juntas Directivas, entre otras
(art. 142).

La ley también introduce algunas novedades
respecto a las atribuciones del Consejo del Notariado, tal como
reconocerle una potestad normativa, que antes no tenía, y
por la cual podrá emitir directivas de cumplimiento
obligatorio para el mejor desempeño de la función
notarial (art. 142-d). Asimismo se autoriza la realización
de visitas opinadas o inopinadas a los oficios notariales, ya sea
en forma directa o por delegación. Además se da
cobertura legal al ya existente Registro Nacional de Notarios
(art. 142-n), y que constituye un buen mecanismo de vigilancia
del notariado.

18.- PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

El régimen disciplinario y de control del
notariado ha sufrido una radical modificación con respecto
a la normativa anterior, y en general ella debe juzgarse en forma
muy positiva.

El procedimiento disciplinario anterior reconocía
que la primera instancia para juzgar el cumplimiento o no de los
deberes funcionales del notario lo era la junta directiva o la
asamblea general del Colegio de Notarios respectivo, según
la gravedad de la falta. Esta situación traía como
consecuencia que la asamblea general actuara imperfectamente como
"jurado", pues si bien había un grupo de personas
–notarios- reunidos para votar a mano alzada sobre la
sanción o no de un colega, sin embargo, ante ella no se
valoraba ni discutía la prueba actuada en el
procedimiento, y solo se limitaba a votar a mano alzada. Por tal
razón, su constitucionalidad era bastante dudosa en cuanto
se podía imponer una sanción sin debate probatorio,
y peor todavía, sin motivación sobre los hechos y
el derecho aplicable. Siendo ello así, la nueva ley
establece un sistema garantista, por el cual la primera instancia
del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal de
Honor, conformado por tres notarios y/o abogados de reconocido
prestigio moral y profesional (art. 132).

Se ha dicho por ahí que el Tribunal de Honor
compuesto por abogados que no son notarios contraviene la
Constitución por cuanto los Colegios Profesionales son
autónomos. La objeción es totalmente equivocada,
por cuanto la vigilancia del notariado nunca se cierra en el
ámbito corporativo, y el Estado siempre tiene
intervención en ella, como ocurre con el Consejo del
Notariado, y realmente no creemos que a nadie se le ocurra
sostener que la existencia del Consejo es "inconstitucional". Por
otro lado, existe un argumento todavía más
decisivo: los abogados del Tribunal de Honor no vienen impuestos
desde fuera, ya que mas bien son libremente elegidos por la
propia junta directiva del Colegio respectivo. En tal sentido,
los abogados que puedan formar parte del Tribunal de Honor
actúan exclusivamente por delegación del Colegio, y
por tal motivo no constituyen una instancia extra-corporativa.
Así aparece claramente del art. 147: "La disciplina del
notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal
de Honor DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS".

Por otro lado, se hace necesario dotar a los Tribunales
de Honor de la mayor independencia de criterio, solo sujetos a la
Constitución y la ley, sin interferencias o coacciones de
ningún tipo, ya sean internas o externas. Por tanto,
sería conveniente que el reglamento estableciera, no solo
la citada independencia del Tribunal, sino además que sus
miembros están exonerados de responsabilidad
económica, salvo dolo, en caso que sus decisiones terminen
siendo contradichas en el Poder Judicial. El único
responsable en todos los casos, siempre que se den los
presupuestos estrictos de procedencia de la acción de
resarcimiento, sería el Estado, pues recordemos que la
última palabra administrativa la tiene un órgano
estatal como lo es el Consejo del Notariado. Además de esa
manera se evitaría que las amenazas veladas o reales sobre
un futuro resarcimiento pudiesen atentar contra la independencia
de actuación de estos órganos. La situación
no es inédita, como se ha comprobado en la práctica
con la acción judicial interpuesta por un notario
restituido en virtud de sentencia judicial, y que ha demandado la
indemnización contra un grupo de notarios que votó
en asamblea general por su destitución. Este precedente
debe ser evitado en lo sucesivo, por lo que se impone la
exoneración absoluta de responsabilidad civil de los
miembros que conformen estos Tribunales.

Otro paso adelante lo constituye la tipificación
de infracciones disciplinarias en el art. 149, aun cuando por
obvias razones de economía y simplicidad legislativa se
tiene que acudir al método de "tipificación por
relación (per relationem)". Es decir, existe una
cláusula general en la cual se dice que constituye
infracción toda conducta que signifique incumplimiento a
los deberes establecidos en la ley, reglamento, normas conexas,
estatuto y Código de Ética (art. 149-c). Este
precepto, además, tiene la ventaja de autorizar que el
reglamento establezca otras infracciones susceptibles de
sanción, lo cual es muy importante pues se adecúa a
las garantías del procedimiento sancionador en cuanto
permite tipificación de faltas por vía de
reglamento siempre que la ley lo permita, y en este caso la ley
del notariado lo permite.

En este mismo sentido la ley reconoce que el
procedimiento disciplinario debe respetar todos los derechos y
garantías establecidos para los procedimientos
administrativos, específicamente los de corte sancionador,
con lo cual se asegura el derecho de defensa del notario (art.
148). Otra precisión importante es que el procedimiento
disciplinario solo es pertinente en el caso de infracciones (art.
147), debiendo distinguirse de los casos de declaración de
cese del notario por pérdida de las cualidades
señaladas en el art. 10, y que son competencia de la junta
directiva (art. 21-i). Por ejemplo, la pérdida de la
condición de abogado o la incapacidad física, son
causales de cese cuya declaración corresponde a la junta,
y no al Tribunal de Honor.

También es correcta la introducción de la
medida cautelar de suspensión del notario durante el
transcurso del procedimiento disciplinario cuando se cumplan dos
requisitos: primero, existan "indicios razonables" de la
comisión de la infracción (debió decir:
"prueba suficiente"); segundo, cuando dada la gravedad de la
conducta irregular se prevea la imposición de la
sanción de destitución (art. 153). También
se ha cuestionado esta figura por la supuesta arbitrariedad de
suspender en el ejercicio funcional a un notario cuando no existe
decisión firme. El argumento, nuevamente, no resiste el
menor análisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo
que fuesen, prevén siempre las medidas cautelares que
aseguren la eficacia de la decisión definitiva, en el
ámbito subjetivo, y fundamentalmente garanticen que la ley
se cumple desde el principio, en el ámbito objetivo. Si
fuera cierto el argumento criticado entonces nadie podría
ser detenido hasta sufrir una condena firme. Nótese que
hasta los jueces, que tienen un estatuto protector previsto en la
Constitución para garantizar su independencia, pueden ser
suspendidos en el cargo; e igual sucede con los congresistas. Por
tanto, no hay razón alguna para que esa misma figura no
pueda ser aplicada al notario.

Incluso la medida cautelar en sede notarial es de
carácter más garantista que la judicial, por cuanto
la suspensión no puede exceder el plazo máximo
fijado por la ley para el desarrollo del procedimiento
disciplinario. Es decir, una vez transcurrido el plazo del
procedimiento, sin tenerse una decisión, entonces la
suspensión decae y el notario se reincorpora a la
función.

Por último, la acción disciplinaria
prescribe, según la nueva ley, a los cinco años
desde que se cometió la infracción, con lo cual se
iguala el régimen de la Ley 27444, del Procedimiento
Administrativo General. Sin embargo, la ley no ha previsto normas
transitorias para los casos en los que se cometió una
infracción bajo la anterior ley, pero que al momento de
dictarse la la norma posterior todavía no ha transcurrido
el plazo de tres años previsto para la
prescripción. ¿Se aplica los tres o los cinco
años? La duda debe resolverse en el reglamento.

19.- INSCRIPCIONES QUE SE BASEN EN INSTRUMENTOS
NOTARIALES FALSIFICADOS O QUE HAN SIDO OBJETO DE
SUPLANTACIÓN

Desde hace mucho tiempo sostenemos que la
inscripción basada en título falsificado debe
cancelarse, ya que la inexistencia total de acto jurídico
hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de
nulidad. Esta solución se encuentra generalizada en el
Derecho comparado, en el que se permite la cancelación de
inscripciones notoriamente viciosas o irregulares. Así,
por ejemplo, si el Registro alemán puede cancelar estas
inscripciones, a pesar del nivel ínfimo que representa
este problema en ese país, ¿por qué en el
Perú no podríamos hacer lo propio? ¿Es que
aquí protegemos el delito del falsario antes que al
ciudadano honesto que se ve perjudicado? El artículo 2013
del Código Civil no es obstáculo para esta medida,
pues una cosa es la nulidad del acto –que existe, por lo
menos, en apariencia formal-, y otra es la absoluta inexistencia
basada en una falsificación. Por lo demás, no
existe razón jurídica alguna que lleve a tutelar
una situación evidentemente ilícita y que no
protege ningún interés relevante.

Sin embargo, la ley no avanzó tanto sobre este
tema, y si bien esta mesura es ciertamente criticable, no puede
negarse que por lo menos constituye un primer paso alentador que
las inscripciones sustentadas en escrituras presuntamente
falsificadas den lugar a una "anotación preventiva de
falsedad" en el registro, a solo pedido del notario, y que tiene
vigencia de un año a efecto que ésta se concatene
con la medida judicial de anotación de demanda (quinta
disposición complementaria, transitoria y final). De esta
manera la posibilidad de obtener lucro ilícito con un
título falso inscrito quedan disminuidas, por cuanto la
anotación de falsedad impide que se constituya un tercero
protegido por el principio de fe pública registral. Es de
esperar que el mercado ilegal de las falsificaciones ceda
naturalmente por efecto de la falta de éxito en esta
actividad. El cumplimiento de la ley, que no se ha logrado con
medidas represivas, tal vez se logre por medio de instrumentos
preventivos.

Dentro de esta concepción se encuentra
también la posibilidad de "anotación preventiva por
razón de suplantación" en los casos en que el mismo
notario que extendió la escritura, advierta fundadamente
en la presunción de suplantación de los otorgantes,
ante lo cual a su solo pedido se extenderá la
anotación registral con vigencia de un año, y que
busca concatenarse también con la medida judicial de
anotación si el interesado insta la demanda de nulidad
correspondiente (sexta disposición complementaria,
transitoria y final). De esta manera se busca impedir nuevamente
que se produzca la adquisición de un tercero de buena fe.
Ahora bien, esta norma contiene una evidente errata cuando
señala que "las disposiciones complementarias primera y
segunda" se regulan por el Reglamento General de los Registros
Públicos, cuando en realidad debió referirse a las
"disposiciones complementarias quinta y sexta".

En ambas hipótesis (título falso o
suplantado) la ley indica expresamente que el notario debe
solicitar la anotación, bajo su responsabilidad. Ello
significa que en caso de no solicitarse, o de hacerlo fuera del
plazo, entonces la consecuencia jurídica por la
infracción será la responsabilidad civil por el
daño ocasionado, sin perjuicio de la disciplinaria, ya que
dicha demora llevó a la privación del derecho del
afectado dado que en ese ínterin se habría
constituido un tercero de buena fe.

20.- PRESENTACIÓN CAUTIVA DE
TÍTULOS

La ley establece la presentación cautiva por el
notario de los títulos más relevantes para el
tráfico patrimonial, esto es, de aquellos en los que se
presenta con mayor frecuencia los problemas de
falsificación, que son el registro de predios y el de
mandatos y poderes (séptima disposición
complementaria, transitoria y final). La consecuencia
jurídica por la presentación de tercero, y no del
notario, es tal vez demasiado rigurosa, pues se dice que las
Oficinas registrales simplemente negarán la
recepción de los títulos; siendo que lo más
razonable hubiera sido considerlo como un defecto subsanable que
justificaba la observación. Sin embargo, para evitar
innecesarios entrampamientos se permite que la rogatoria la
realice cualquier persona, siempre que esa circunstancia se
consigne en el parte notarial mismo.

La ley no ha previsto una serie de casos
problemáticas que pueden complicar las relaciones entre el
Registro y los ciudadanos. Así, ¿qué pasa si
el testimonio o parte fue expedido antes de la vigencia de la ley
y, por tanto, no consta el dato del presentante?,
¿qué ocurre si el notario ha cesado en el cargo,
quién expide la autorización?, ¿qué
ocurre en los casos de sucesiva presentación de
títulos, se requiere la autorización por cada uno
de ellos? ¿qué ocurre si el presentante designado
ya no puede realizar esa gestión? Estas situaciones
deberán ser abordadas en el reglamento, y en cada caso
debe buscarse la solución más flexible y que evite
las innecesarias complicaciones en el tráfico
patrimonial.

Si bien el fundamento práctico de la
presentación cautiva de títulos es evidente, pues
lo que pretende es asegurar la autenticidad de los documentos
llevados ante el Registro, empero, desde una perspectiva
teórica resulta difícil justificar esta
opción legislativa, ya que se contradice con el principio
fundamental de la autonomía privada.

Conclusiones

Luego de analizado el Decreto Legislativo 1049,
nuestro balance prima facie (a primera vista) sobre
la nueva ley del notariado es muy positivo, ya que en
síntesis podríamos decir que introduce reformas
sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora
sustancialmente el procedimiento disciplinario, se adapta a las
nuevas tecnologías, y por sobre todo reafirma que la
importancia de la función notarial está vinculada
necesariamente con la actuación correcta de su
protagonista. Así, la ley pretende lograr ese "buen hacer"
del notario en los actos y contratos, lo que constituye la causa
de que su oficio tenga valor ante los ojos de la
sociedad.

Autor:

Yumiko Lecca Heredia

[1] Ley sobre ordenamiento notarial de 16 de
febrero de 1913, n. 89, con sucesivas modificaciones; y
reglamento aprobado por Real Decreto de 10 de septiembre de
1914, n. 1326, también varias veces modificado: CARUSI,
Pietro. Il negozio giuridico notarile, Giuffré Editore,
Milán 1994, Tomo I, pág. 21.

[2] Un ejemplo de ello lo constituye la
malhadada Ley de Garantía Mobiliaria, cuyas ventajas
hasta el momento no se materializan, pero sí sus
innumerables errores, omisiones y contradicciones.

[3] VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La
función notarial, EN: Revista de Derecho Notarial,
Madrid 1984, pág. 313 ss.

[4] Hasta hace poco el notario debía
exigir que el compareciente exhiba su DNI con la constancia de
la última votación o la dispensa correspondiente.
Empero, la Ley 28859, que suprime las restricciones civiles,
comerciales, administrativas y judiciales a favor de los
ciudadanos omisos al sufragio, deroga en forma expresa el art.
89 del Reglamento de Inscripciones de RENIEC, con lo cual el
DNI produce plenos efectos jurídicos para realizar los
actos señalados en el art. 84 del mismo Reglamento, lo
que incluye actuaciones ante notario. En suma, los ciudadanos
pueden utilizar el DNI para efecto de identificación sin
necesidad de haber sufragado. Esta conclusión se
ratifica en el Informe No. 1151-2006/GAJ/RENIEC emitido con
fecha 12 de septiembre de 2006 por la Gerencia de
Asesoría Jurídica del RENIEC: “Esta
Gerencia es de la opinión que: 1.- La Ley No. 28859 fue
promulgada con la intención de otorgar plena validez al
DNI para que se pueda realizar todos los actos civiles y
comerciales señalados en el artículo 84º del
Reglamento de Inscripciones del RENIEC, independientemente que
contenga o no la constancia de sufragio o su dispensa (por la
derogación del artículo 89º del mismo
Reglamento)”.

[5] MUSTÁPICH, José
María. Tratado Teórico y Práctico de
Derecho Notarial, Ediar Editores, Buenos Aires 1955, Tomo I,
pág. 421.

[6] GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho
Notarial, EUNSA, Pamplona 1976, pág. 801.